原本考過三等特考卻不能升官的「警察囧境」問題 ，因為以下事件終於得到現行法規的結果：
1. 考試院 訴願決定書
(1) 97考台訴決字第129號
理由節錄：查公務人員考試錄取人員之訓練為考試程序之一部分，本件訴願人於訓練期間申請至中央警察大學接受訓練4個月以上，係為維護其將來任職後依法令晉敘陞遷之機會平等，依上開大法官釋字第611號解釋意旨，應屬憲法第18條保障人民應考試服公職平等權之範圍，其請求並非無據；且查保訓會委託內政部辦理96年第二次警察特考錄取人員訓練，內政部卻不區分三等或四等警察特考錄取人員，均分配至臺灣警察專科學校辦理教育訓練，而三等考試錄取人員中，已具中央警察大學或臺灣警察專科學校畢業學歷並曾修習警察教育課程滿40學分者，得免除教育訓練，僅需接受1個月實務訓練，即分發任用；而實務上，內政部警政署均將具中央警察大學學歷者，逕分發「警正四階巡官職務」，至於未具上開學歷者，不論三等或四等考試錄取人員，因其所受教育訓練係由臺灣警察專科學校辦理，致是類三等考試錄取人員訓練期滿後，因不符警察人員人事條例第11條所定中央警察大學訓練合格資歷，僅能分發「警正四階警員職務」，且斷絕其將來任職後依法令晉敘陞遷警察官之機會。
(2) 98考台訴決字第007號
2. 台北高等行政法院 裁判書
(1) 裁判書字號：98,訴字,710 日期：98.08.06
全文如下：
【裁判字號】 98,訴,710 【裁判日期】 980806 【裁判案由】 考試 【裁判全文】 臺北高等行政法院判決 98年度訴字第710號 . 原 告 甲○○ 被 告 考試院 代 表 人 乙 ○ 訴訟代理人 丙○○ 上列當事人間因考試事件，原告不服考試院中華民國98年2 月10 日98考台訴決字第007 號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如 下： 主 文 原告之訴駁回。 訴訟費用由原告負擔。 事 實 及 理 由 一、事實概要：緣原告應民國96年公務人員特種考試第二次警察 人員考試三等考試（下稱96年第二次警察特考三等考試）錄 取，經公務人員保障暨培訓委員會（下稱保訓會）委託請辦 考試機關內政部，分配至臺灣警察專科學校辦理錄取人員訓 練，原告於至該校報到訓練期間，以內政部未准其申請至中 央警察大學受訓4 個月以上為由，前向被告提起訴願，經被 告以97年8 月15日97考台訴決字第129 號訴願決定：「原處 分撤銷，由原處分機關另為適法之處分。」嗣內政部於97年 9 月17日以內授警字第0970145937號函重為處分略以：「經 查93年以前通過3 等警察特考之基層員警目前約有11,910人 ，渠等人員雖已完成考試程序，無法提出救濟，惟基於行政 自我拘束原則，應一致性處理；基此，該部為通盤解決問題 ，業著手修正警察教育條例等相關規定，如原告認為緩不濟 急，可考量先行報考警佐班第2 類，且該類班自96年起已開 放當年度錄取名額之百分之十不計積分，使陞遷管道更為寬 廣。」。原告不服，提起訴願，請求：「一、撤銷原行政處 分。二、請求受理訴願機關自為准予訴願人申請至警察大學 受訓四個月之行政處分。」。嗣經被告審理後，作成決定： 「原處分撤銷，由原處分機關另為適法之處分。」。原告就 被告訴願決定僅命原處分機關另為適法之處分，未滿足其訴 願表明之第2 項請求，遂提起本件行政訴訟。 二、本件原告主張： (一)查行政訴訟法第5 條第1 項之規定，即學說上所謂之課予義 務訴訟，而提起本項訴訟之實體判決要件即權利保護必要， 要件為（一）原告已申請作成一行政處分；（二）需該管機 關於法定期間內應作為而不作為；（三）需先經訴願程序； （四）原告需主張損害其權利或法律上利益。本件原告聲明 係請求鈞院判命被告做成特定內容之行政處分，核屬行政訴 訟法第5 條所定之課予義務訴訟，自應符合前述權利保護必 要要件，而原告提起本件訴訟亦已符合規定： 1.原告當已申請被告作成行政處分。 2.被告顯然於法定期間內應作為而不作為。原告請求被告自 為處分，被告僅為發回原處分機關另為適法處分，顯有應 作為而不作為之要件。 3.原告之訴願請求係請求訴願機關（被告）為特定內容之行 政處分，惟被告之訴願決定僅係命原處分機關應於一定期 間內做成處分，亦即訴願決定並未准許原告之訴願請求。 所謂有利不利，應以訴願決定與請求是否一致為斷，一致 為有利，否則即屬不利決定，原告對於原處分已提請訴願 ，以原告仍受有不利決定，據此提起行政訴訟，自屬符合 行政訴訟法第5條 第1 項規定訴願前置原則。 4.又被告於法定期間內應作為而不作為，不作為本身即已含 有違法性因素，當已侵害被告之權利或法律上利益。 (二)另就訴願前置程序部分，原告起訴請求者係「命被告作成特 定內容處分」，依行政訴訟法規定，原告就此請求確應踐行 訴願前置程序，而原告亦確曾就該項請求向管轄機關即被告 提起訴願，並經被告作成訴願決定，即98考台訴決字第007 號訴願決定，然該訴願決定係命「原處分於一定期間內作成 處分」而非命「原處分作成特定內容處分」，亦即該訴願決 定並未滿足原告訴願請求，因此，尚不得認為該決定對原告 為有利，故原告確實已踐行訴願前置程序而未獲救濟，本件 起訴當屬合法。 (三)訴願決定如有利於訴願人，訴願人因欠缺訴之利益，不得提 起行政訴訟；又行政機關本於行政一體對於上級機關所為訴 願決定並無不服之餘地，不得對訴願決定提起行政訴訟，故 訴願決定一旦為有利訴願人之決定，該決定即告確定，此際 ，訴願決定所為教示應係命「原處分機關重為處分後，將處 理情形以書面通知訴願決定機關」。相對而言，如訴願決定 不利於訴願人，因訴願人之請求未獲滿足，有賦予救濟途徑 之必要，而得提起行政訴訟，此際，訴願決定所為教示即係 「如不服訴願決定得於決定書送達後2 個月內提起行政訴訟 」。可知訴願機關所為決定究竟有利或不利於訴願人，不可 單憑訴願決定主文判斷，尚應綜合訴願人之請求、訴願決定 理由及其教示條款而為判斷。本件原告所聲明不服之訴願決 定即考試院98考台訴決字第007 號訴願決定，其所為之教示 即明確指出本件得提起行政訴訟，故可見原告爭執之訴願決 定確係不利於原告，而得提起行政訴訟，否則何以需為「如 不服訴願決定得於決定書送達後2 個月內提起行政訴訟」之 教示。 (四)按訴願法第81條第1 項規定：「訴願有理由者，受理訴願機 關應以決定撤銷原處分之全部或一部，並得視事件之情節， 逕為變更之決定或發回原行政處分機關另為處分」。上開規 定雖係就撤銷訴願所為規定，然解釋上於課予義務訴願亦應 同有適用，是訴願機關對於課予義務訴願亦得逕作成行政處 分，而訴願機關得逕作成行政處分之情形有三：（一）原處 分之事實關係已臻明確者；（二）原處分機關重為處分時不 遵守先前訴願決定之意旨者；（三）受理訴願機關即原處分 機關。本案被告於98考台訴決字第007 號訴願決定，既已明 確陳述原處分機關以同一理由重為否准處分不當，本諸「行 政一體」原則，原處分機關一再怠為適法處分時，受理訴願 機關即不宜再度發回，而應自為決定，因此，被告所為再為 發回原處分機關為適法處分之決定，於法即有未合。原處分 機關（內政部）自94年以來，對被告訴願審議委員會就通過 警察特考人員申請至警察大學受訓之案例，一再不顧被告訴 願決定書意旨，一再為否准處分，計有下列3 次訴願決定： 95考台訴決字第159 號、96考台訴決字第041 號及97考台訴 決字第121 號訴願決定。綜上所述，為保障原告應考試服公 職平等權及晉敘陞遷之權利，被告即應自為處分，而不宜繼 續由原處分機關不依訴願決定意旨，繼續為不適法處分，為 此原告請求：1.訴願決定就「由原處分機關另為適法之處分 」部分撤銷。2.被告對於原告97年10月20日訴願請求被告自 為准予原告申請至警察大學受訓4 個月之行政處分，應作成 准予申請至警察大學受訓4 個月之行政處分。 三、被告則以： (一)按行政訴訟法第5 條規定，即所謂課予義務訴訟，依其規定 意旨，原告得起訴請求之事項，須係其得依法向行政機關申 請為行政處分或得為特定內容行政處分之事項。又所謂行政 處分，依訴願法第3 條第1 項規定，係指中央或地方機關就 公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發 生法律效果之單方行政行為。此所指行政處分不包括行政機 關就行政救濟程序所為決定，不服救濟程序之決定，應依法 律規定之再救濟程序救濟，非此所謂行政處分。故請求行政 救濟機關撤銷其所為決定，並非訴願法或行政訴訟法第5 條 規定之行政處分，自不得對之提起課予義務之訴，最高行政 法院93年度裁字第1553號裁定，足資參據。本件原告不服本 院98考台訴決字第007 號訴願決定，請求撤銷「由原處分機 關另為適法之處分」部分，並判命本院應逕為處分，准原告 申請至中央警察大學受訓4 個月以上，並非其得依法向被告 申請為行政處分之事項，原告此項請求，顯然不合法定要件 。 (二)本件原告係以受託訓練機關（即請辦考試機關）內政部未准 其申請至中央警察大學受訓4 個月以上為由，提起訴願，經 本院以其訴願為有理由，先後作成97考台訴決字第129 號及 98考台訴決字第007 號訴願決定：「原處分撤銷，由原處分 機關另為適法之處分」，其理由業已載明：「本件訴願人於 訓練期間申請至中央警察大學接受訓練4 個月以上，係為維 護其將來任職後依法令晉敘陞遷之機會平等，依上開大法官 釋字第611 號解釋意旨，應屬憲法第18條保障人民應考試服 公職平等權之範圍，其請求並非無據；且查保訓會委託內政 部辦理96年第二次警察特考錄取人員訓練，內政部卻不區分 三等或四等警察特考錄取人員，均分配至臺灣警察專科學校 辦理教育訓練，而三等考試錄取人員中，已具中央警察大學 或臺灣警察專科學校畢業學歷並曾修習警察教育課程滿40學 分者，得免除教育訓練，僅需接受1 個月實務訓練，即分發 任用；而實務上，內政部警政署均將具中央警察大學學歷者 ，逕分發『警正四階巡官職務』，至於未具上開學歷者，不 論三等或四等考試錄取人員，因其所受教育訓練係由臺灣警 察專科學校辦理，致是類三等考試錄取人員訓練期滿後，因 不符警察人員人事條例第11條所定中央警察大學訓練合格資 歷，僅能分發『警正四階警員職務』，且斷絕其將來任職後 依法令晉敘陞遷警察官之機會。此實務現況，業經監察院91 年11月11日公告糾正內政部警政署以警察學歷之有無，作差 別待遇之分發，破壞國家考試之公平性，損害無警察學歷錄 取者平等服公職之權利；並將不具警察大學學歷之三等、四 等考試錄取人員，一同接受相同訓練，且未依其錄取類科分 發職務，形成考用不一，均顯有違失在案，事實至為明確， 核其適法性顯有違誤。縱內政部已對警察特考三等考試結訓 者開辦有利進修管道，使渠等有晉升巡官職務之機會，惟此 種任職後之在職進修教育，並非警察特考三等考試及格者當 然享有，須另符合一定職級資績及考試競爭擇優錄取之條件 者始得參加，與本件考試錄取訓練階段所要求之『入口機會 平等』無關。」等語，實已滿足原告之申請，肯定其得申請 至中央警察大學受訓4 個月以上之權利，被告並無怠忽而未 作成訴願決定或侵害原告之權利或法律上之利益。是以，原 告以被告98考台訴決字第007 號訴願決定為本件課予義務訴 訟之對象，顯然欠缺權利保護必要之要件。 (三)再者，被告作成98考台訴決字第007 號訴願決定撤銷原處分 撤銷後，內政部復於98年3 月25日以內授警字第0980870470 號函重為處分，仍否准所請，原告不服，業於同年4 月29日 向被告提起訴願，現正由被告進行審議中，尚未作成訴願決 定。該訴願案之審議期間應屆至98 年7月29日止，必要時， 並得延長訴願決定期間2 個月。倘以內政部98年3 月25日內 授警字第0980870470號函之「不作為」處分為爭訟對象，因 目前仍在「訴願前置」程序中，故原告以被告為被告提起本 件課予義務訴訟，亦顯屬不備要件，請求駁回原告之訴。 四、按訴願程序乃行政程序之一種，係行政體系內部之自省的救 濟程序，現行行政救濟制度在撤銷訴訟及課予義務訴訟中， 仍採訴願前置主義，期訴願機關得有再次自我省查之功能， 並減輕行政法院之負擔。故現行課予義務訴訟之提起，仍應 先經訴願程序，必待訴願結果未能滿足當事人之終局目的時 ，始得提起訴訟。而所謂訴願結果是否滿足當事人之終局目 的，當由事件之性質及當事人之訴願請求以觀。於本件，原 告向被告訴願之請求為「一、撤銷原行政處分。二、請求受 理訴願機關自為准予訴願人申請至警察大學受訓四個月之行 政處分。」，經被告作成決定為「原處分撤銷，由原處分機 關另為適法之處分。」，並未自為具體之決定，顯然未符原 告救濟之終局目的，則原告自有提起課予義務訴訟之必要。 再按行政訴訟法第5 條規定：「（第1 項）人民因中央或地 方機關對其依法申請之案件，於法令所定期間內應作為而不 作為，認為其權利或法律上利益受損害者，經依訴願程序後 ，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特 定內容之行政處分之訴訟。（第2 項）人民因中央或地方機 關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利 益受違法損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起 請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟 。」，本件原告亦表明其乃依行政訴訟法第5 條提起課予義 務之訴，則依前揭規定，原告自應以受理其申請之內政部為 被告，至本件被告僅為訴願前置程序之機關，依法非其訴訟 所得請求之對象。 五、至原告援引學者見解主張被告於98考台訴決字第7 號訴願決 定，既已明確指摘內政部一再以同一理由重為相同內容之否 准處分，乃屬不當，本諸「行政一體」原則，為受理訴願機 關之被告即不宜再度發回，而應自為決定，故其得以考試院 為被告提起本件課予義務之訴云云。惟此係學者就訴願法第 81條規定訴願機關之審查權限及決定內容所為之論析，闡述 「事件曾經訴願決發回重為適法處分，原處分機關重為處分 時仍維持與已經撤銷之先前處分內容相同之處分，或其他明 違背前一訴願決定意旨時，受理訴願機關對再次訴願所作決 定，不宜又撤銷發回，應自為決定，至少主文中應指明為特 定內容之處分，否則『行政一體』及訴願救濟之功能蕩然無 存」（見吳庚著行政爭訟法論修正第3 版第353 頁）。惟此 係探究訴願機關應於何種情形下自為決定之理論，固應由訴 願機關審慎運用，惟除非行政訴訟法為適當之配合修正，依 現制尚無以因為訴願機關自我限縮未積極作成決定，即使訴 願人得藉訴訟請求訴願機關自為決定。另原告又引智慧財產 法院98年度行商訴字第42號判決及本院97年度訴字第3255號 判決，指現行法制容許對訴願決定提起行政訴訟云云，惟前 者乃商標異議人以訴願機關撤銷智慧財產局對其商標異議事 件所為商標註冊應予撤銷之處分，提起之撤銷之訴，此係基 於行政訴訟法第4 條第3 項所規定之利害關係人撤銷訴訟之 型態而來之訴訟；後者則係利害關係人對原處分機關所提起 之撤銷訴訟，未以訴願機關為被告，原告顯係誤解，此有各 該判決附於本院卷第173-202 頁可憑。是以，原告援用學者 見解及實務判決，主張其得以對為訴願機關之被告提起課予 義務之訴，顯難成立。 六、縱上，原告堅持以訴願機關之考試院提起課予義務之訴，顯 無理由，應予駁回。 七、據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條 第1 項前段，判決如主文。 中 華 民 國 98 年 8 月 6 日 臺北高等行政法院第四庭 審判長法 官 鄭 小 康 法 官 陳 秀 法 官 李 玉 卿 上為正本係照原本作成。 如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上 訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後 20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。 中 華 民 國 98 年 8 月 6 日 書記官 陳 又 慈
(2) 裁判書字號：97,訴字,2483 日期：98.03.26
全文如下：
【裁判字號】 97,訴,2483 【裁判日期】 980326 【裁判案由】 考試 【裁判全文】 臺北高等行政法院裁定 97年度訴字第2483號 原 告 甲○○ 乙○○ 丙○○ 丁○○ 戊○○ 己○○ 共 同 訴訟代理人 蔡欽源律師 王歧正律師 被 告 內政部 代 表 人 庚○○部長）住同. 訴訟代理人 林美倫 律師 陳勵新 律師 張衛航 律師 上列當事人間因考試事件，原告提起行政訴訟，本院裁定如下： 主 文 原告之訴駁回。 訴訟費用由原告負擔。 理 由 一、按行政訴訟法第5 條第1 項規定「人民因中央或地方機關對 其依法申請之案件，於法令所定期間內應作為而不作為，認 為其權利或法律上利益受損害者，經依『訴願程序』後，得 向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內 容之行政處分之訴訟。」、同條第2 項規定「人民因中央或 地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法 律上利益受違法損害者，經依『訴願程序』後，得向高等行 政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政 處分之訴訟。」；次按「原告之訴，有左列各款情形之一者 ，行政法院應以裁定駁回之。但其情形可以補正者，審判長 應定期間先命補正：……十、起訴不合程式或不備其他要件 者。」同法第107 條第1 項亦有明文規定。準此，原告提起 行政訴訟法第5 條之課予義務訴訟，應以經訴願程序而未獲 救濟或無結果為其要件。又課予義務訴訟係採「訴願前置」 主義，未踐行該程序而逕行提起課予義務訴訟者，應認起訴 不備其他要件，如訴願人之訴願係因其申請被駁回而提起， 則於其訴願有理由時，即由受理訴願機關依訴願法第81條規 定，以決定撤銷原行政處分之全部或一部再由原處分機關另 為處理之，自無逕再提行政訴訟之必要，若予提起，自不備 起訴要件，且該起訴不合法，亦不能補正，自應依行政訴訟 法第107 條第1 項第10款規定裁定駁回之。 二、原告起訴主張：原告等6 人係應民國94年公務人員特種考試 警察人員考試三等考試（以下簡稱94年警察特考三等考試） 錄取，經公務人員保障暨培訓委員會（以下簡稱保訓會）委 託請辦考試機關內政部委請臺灣警察專科學校（以下簡稱警 專）辦理錄取人員訓練。因現行警察特考三等考試，錄取人 員訓練，倘錄取人員已具中央警察大學畢業或台灣警察專科 學校畢業學歷，得免除教育訓練，僅需接受實務訓練1 個月 ，隨即分發任用，且實務上，內政部警政署均依上開警察人 員管理條例第11條規定，將具中央警察大學畢業學歷者，分 發擔任「警正四階巡官職務」。至於僅具台灣警察專科學校 畢業學歷，及未具上開2 校學歷者，不論三等或四等考試錄 取人員，因其所受教育訓練係由台灣警察專科學校辦理，致 是類三等考試錄取人員訓練期滿後，因不符合上開警察人員 管理條例第11條所定警察大學訓練合格資歷，僅能分發擔任 「警正四階警員職務」，造成將不具警察學歷之三等、四等 考試錄取人員，一律接受相同訓練，並且未依其錄取類科分 發職務，形成考用不一，此種以考試等級不同或以中央警察 大學學歷有無，予以切割適用之情況，而且斷絕將來任職後 依法令晉敘升遷警察關之機會，明顯違反平等原則，也違反 司法院解釋第611 號保障人民應考試服公職平等權之意旨。 因此，原告在警專訓練期間，於96年5 月7 日申請改分配至 中央警察大學受訓4 個月以上，俾便分發能得擔任「警正四 階巡官職務」，但屢經被告否准，原告就被告否准處分部分 提起訴願，被告否准處分迭經考試院訴願決定撤銷，並命另 為適法處分，然被告仍於97年7 月15日以內授警字第097087 1014號函否准原告所請，未作成准許原告至中央警察大學受 訓4 個月以上之處分，原告為此依行政訴訟法第5 條提起課 予義務訴訟，請求判命「一被告對於原告96年5 月7 日申請 至警察大學受訓四個月以上，應作成准許原告至警察大學受 訓四個月以上之行政處分。二被告應於課予義務訴訟判決確 定後3 個月內安排原告至中央警察大學受訓四個月以上。」 云云。 三、查原告94年警察特考三等考試錄取，經被告分配至臺灣警察 專科學校為教育訓練，現訓練完畢，考試及格。原告於96年 5 月7 日申請改分配至中央警察大學受訓4 個月以上，經被 告三次為否准處分，原告就被告否准處分之處理情形如下： (一)被告以96年11月26日內授警字第0960179164號函（見被證 1 ）否准所請，經原告各提訴願，為考試院分別以97年4 月3 日97考台訴決字第52、53、56、57、59、60號訴願決 定：「原處分撤銷，由原處分機關另為適法之處分」（見 被證2 ）。足徵原告申請遭被告駁回，經受理訴願機關認 有理由，以決定撤銷被告處分，而原處分既經撤銷而不存 在，原告自無提起行政訴訟之必要。 (二)被告另以97年2 月5 日台內警字第0970870191號函（見被 證4 ）否准所請，原告對此處分並未提起訴願。 (三)被告於前開考試院訴願決定撤銷原處分後復以97年7 月15 日內授警字第0970871014號函（見被證3 ）否准所請，其 中原告丙○○、丁○○對此處分並未提起訴願，自不得續 為爭訟。其餘原告甲○○、乙○○、戊○○、己○○等4 人則分別提起訴願，為考試院98年1 月12日分別以97考台 訴決字第164 、165 、168 、169 號訴願決定：「原處分 撤銷，由原處分機關另為適法之處分。」（見原告98年2 月16日補充理由狀附件9 ），可見在本院裁判前，被告否 准原告申請之處分，亦經撤銷不復存在，亦即此已經受理 訴願機關之決定給予救濟，尚待原處分機關另為適法處分 。 (四)承前述，被告之97年7 月15日內授警字第0970871014號函 於98年1 月12日遭撤銷，雖被告目前尚未另為准駁之處分 ，亦難謂其有應作為而不作為之「怠為處分」；且「怠於 處分」之課予義務訴訟必須經訴願前置，已如前述，亦難 認合於行政訴訟法第5 條第1 項提起課予義務訴訟之要件 。 (五)綜上，本件被告對原告戊○○等4 人所為否准之處分，均 經訴願受理機關撤銷，命被告另為適法處分後，已獲內部 救濟，另原告丙○○、丁○○對被告97年7 月15日內授警 字第0970871014號函則未予表示不服而確定，並無本法第 5 條所指經訴願而未獲救濟，或經訴願而無結果之處分存 在。 四、按行政訴訟法第4 條之撤銷訴訟及第5 條課予義務訴訟採訴 願前置，亦即在起訴前須先經訴願程序，乃尊重行政機關內 部自我省察之救濟機制。本件被告三次就原告所請予以否准 ，惟被告對原告所為否准處分或經訴願受理機關撤銷，命另 為適法處分後，已獲內部救濟，或部分原告未予表示不服而 確定，均不合提起課予義務訴訟之要件。雖被告尚未依考試 院訴願決定為「適法處分」，惟此事涉行政機關上下統屬監 督，且受理訴願機關認為有理由者，應指定相當期間，命應 作為之機關速為一定之處分（訴願法第82條第1 項），而行 政法院並不具上級行政機關之功能，不得取代行政機關而自 行決定。從而，原告未經訴願程序，逕提起本件課予義務訴 訟，不合於行政訴訟法第5 條要件，應予駁回。 五、依行政訴訟法第104 條，民事訴訟法第95條、第85條第1 項 前段，裁定如主文。 中 華 民 國 98 年 3 月 26 日 臺北高等行政法院第四庭 審判長法 官 鄭 小 康 法 官 陳 秀 法 官 李 玉 卿 上為正本係照原本作成。 如不服本裁定，應於送達後10日內向本院提出抗告狀（須按他造 人數附繕本）。 中 華 民 國 98 年 3 月 26 日 書記官 蔡 逸 萱
3. 最高行政法院 裁判書 裁判書字號：98,裁字,2317 日期：98.09.24
全文如下：
【裁判字號】 98,裁,2317 【裁判日期】 980924 【裁判案由】 考試 【裁判全文】 最 高 行 政 法 院 裁 定 98年度裁字第2317號 抗 告 人 甲○○ 乙○○ 丙○○ 丁○○ 戊○○ 己○○ 共 同 訴訟代理人 王歧正律師 蔡欽源律師 上列抗告人因與相對人內政部間考試事件，對於中華民國98年3 月26日臺北高等行政法院97年度訴字第2483號裁定，提起抗告， 本院裁定如下︰ 主 文 抗告駁回。 抗告訴訟費用由抗告人負擔。 理 由 一、本件原裁定駁回抗告人之訴，係以：按行政訴訟法第5條第1 項規定「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法 令所定期間內應作為而不作為，認為其權利或法律上利益受 損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機 關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」、同 條第2項規定「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件 ，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依 訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處 分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」準上，抗告人提起 課予義務訴訟，應以經訴願程序而未獲救濟或無結果為其要 件。又課予義務訴訟係採「訴願前置」主義，未踐行該程序 而逕行提起課予義務訴訟者，應認起訴不備其他要件，如訴 願人之訴願係因其申請被駁回而提起，則於其訴願有理由時 ，即由受理訴願機關依訴願法第81條規定，以決定撤銷原行 政處分之全部或一部再由原處分機關另為處理之，自無逕再 提行政訴訟之必要，若提起即屬不備起訴要件，且因該起訴 不合法不能補正，自應依行政訴訟法第107條第1項第10款規 定裁定駁回之。本件經查：抗告人應94年公務人員警察特考 三等考試(下稱94年警察特考三等考試)錄取，經公務人員保 障暨培訓委員會委託請辦考試機關即相對人分配至臺灣警察 專科學校為教育訓練，現訓練完畢，考試及格。抗告人於96 年5月7日申請改分配至中央警察大學受訓4個月以上，經抗 告人先後三次為否准處分，抗告人就相對人否准處分之處理 情形如下：(一)相對人以96年11月26日內授警字第09601791 64號函否准所請，經抗告人各提訴願，為考試院分別以97年 4月3日97考台訴決字第52、53、56、57、59、60號訴願決定 ：「原處分撤銷，由原處分機關另為適法之處分」。足徵抗 告人申請遭相對人否准，經受理訴願機關認訴願有理由，以 決定撤銷相對人之處分，而原處分既經撤銷而不存在，抗告 人自無提起行政訴訟之必要。(二)相對人另以97年2月5日台 內警字第0970870191號函否准所請，抗告人對此處分並未提 起訴願。(三)相對人於前開考試院訴願決定撤銷原處分後復 以97年7月15日內授警字第0970871014號函否准所請，其中 抗告人丙○○、丁○○對此處分並未提起訴願，自不得續為 爭訟。其餘抗告人甲○○、乙○○、戊○○、己○○等4人 則分別提起訴願，經考試院98年1月12日分別以97考台訴決 字第164、165、168、169號訴願決定：「原處分撤銷，由原 處分機關另為適法之處分。」足見在原審裁判前，相對人否 准抗告人申請之處分，亦經撤銷不復存在，亦即此已經受理 訴願機關之決定給予救濟，尚待原處分機關另為適法處分。 相對人之97年7月15日內授警字第0970871014號函於98年1月 12日遭撤銷，雖相對人目前尚未另為准駁之處分，亦難謂其 有應作為而不作為之「怠為處分」；且「怠於處分」之課予 義務訴訟必須經訴願前置，已如前述，亦難認合於行政訴訟 法第5條第1項提起課予義務訴訟之要件。綜上，本件相對人 對抗告人戊○○等4人所為否准之處分，均經訴願受理機關 撤銷，命相對人另為適法處分後，已獲內部救濟，另抗告人 丙○○、丁○○對相對人97年7月15日內授警字第097087101 4號函則未予表示不服而確定，並無經訴願而未獲救濟，或 經訴願而無結果之處分存在，應認抗告人所提之訴不合法為 由。資為判斷之依據。 二、抗告意旨略謂：人民因依法申請之案件遭駁回而提起課予義 務訴願，若受理訴願機關僅作成撤銷原駁回處分之決定，未 依訴願人之請求而命原處分機關作成原申請內容之處分，此 時訴願人之請求應認未獲滿足，自得依行政訴訟法第5條第2 項之規定，提起課予義務訴訟。又原審如認抗告人選擇之訴 訟類型不對，應提起一般給付訴訟方屬正確，審判長亦應依 行政訴訟法第125條之規定，善盡闡明義務，協助抗告人變 更訴之聲明或轉換合法之訴訟類型。且抗告人於原審既已主 張有「請求至警察大學受訓之公法上請求權」，則無論上訴 人所提之訴訟種類為何，依法原審即應就抗告人之請求權有 無為實體之審理，不得逕以抗告人所提之訴不合法，即駁回 起訴，是原裁定應予廢棄云云。 三、本院經核原裁定於法並無不合，茲就抗告意旨，再論斷如下 ：(一)行政訴訟法第8條第1項規定：「人民與中央或地方政 府機關，因公法上原因發生財產上之給付或請求作成行政處 分以外之其他非財產上給付，得提起給付訴訟，因公法上契 約發生之給付，亦同」，此即所謂之一般給付訴訟。一般給 付訴訟與行政訴訟法第5條課以義務訴訟之共通點，乃是二 者皆為實現公法上給付請求權而設。而二者之區別在於一般 給付訴訟之適用範圍，限於給付訴訟中，課以義務訴訟所未 包括之領域，亦即公法上非屬行政處分之公權力行政行為， 故一般給付訴訟對於課以義務訴訟而言，具有補充性。因此 ，爭議事件如可直接作為課以義務訴訟之訴訟對象者，即不 得提起一般給付訴訟，換言之，人民對於系爭案件如能透過 課以義務訴訟而獲得救濟者，即不得提起一般給付訴訟，亦 即提起一般給付訴訟，須以該訴訟直接行使給付請求權者為 限，如其所依據實體法上之規定，尚須先經行政機關核定其 給付請求權者，則於提起一般給付訴訟之前，應先提起課以 義務訴訟，請求作成該核定之行政處分。本件抗告人請求至 警察大學受訓，自應先向相對人申請並經核准後始得為之， 亦即應先經相對人核定其給付請求權，依上開說明，抗告人 所應提起之訴訟類型應為課以義務訴訟無誤，合先敘明。( 二)再按行政處分經訴願決定撤銷並命原處分機關重為處分 ，原處分機關重為處分，該處分為新的處分，如對新的處分 不服欲提起撤銷或課予義務訴訟，仍應對新處分提起訴願被 駁回後，始得為之，不因最初處分業經訴願決定撤銷而有不 同。本件最初處分雖經訴願機關撤銷，惟相對人重為處分後 ，抗告人對重為處分未經訴願程序或提起訴願後業經訴願決 定將重為處分撤銷，有如前述。其遽行提起本件課予義務訴 訟，依上開說明，自難認合法。本件課予義務訴訟既不合法 ，從而原裁定執前揭理由駁回抗告人在原審之訴，核無違誤 。抗告意旨猶執前詞求為廢棄原裁定，為無理由，應予駁回 。 四、據上論結，本件抗告為無理由。依行政訴訟法第104條、民 事訴訟法第95條、第78條、第85條第1項前段，裁定如主文 。 中 華 民 國 98 年 9 月 24 日 最高行政法院第五庭 審判長法官 黃 璽 君 法官 黃 秋 鴻 法官 鄭 忠 仁 法官 吳 東 都 法官 陳 金 圍 以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異 中 華 民 國 98 年 9 月 24 日 書記官 王 福 瀛
結論：
1. 98年9月24日，確認內政部敗訴主文。
2. 原處分撤消原處分機關應將訴願人安排至警大受訓四個月以上。 3. 原處分的不適法，使得今年三等分發得以公平方式派官。 4. 看決定書應該是94年以後原處分取消(92這數字不清楚哪來?）
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